La independencia de los órganos económico-administrativos, se cuestiona por el TJUE
Ernesto Eseverri Martínez
(Sentencia del TJUE de 21 de enero de 2020, Gran Sala, Asunto C-274/14)
Ernesto Eseverri
El TJUE en sentencia de 21 de enero de 2020, asunto C-274/14, ha declarado que el TEAC no cumple con la exigencia de independencia que caracteriza a los órganos jurisdiccionales en los términos establecidos en el art. 267 del TFUE, consecuentemente, declara inadmisible la petición de decisión prejudicial planteada por el órgano económico-administrativo en una asunto relativo al Banco de Santander en que, la entidad financiera, dedujo en concepto de amortización el fondo de comercio que resultó de la adquisición por esa entidad de la totalidad del capital de una sociedad holding alemana, que poseía participaciones en otras establecidas en la Unión Europea. La medida aplicada, contemplada en el art. 12.5 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, por Decisión 2011/5 de la Comisión Europea, fue declarada incompatible con el mercado común, calificándola como ayuda de Estado, y a propósito de su adecuada aplicación al caso versó la cuestión prejudicial planteada por el TEAC ante el TJUE.
En el informe emitido por el Abogado General Hogan en el asunto origen de la sentencia, en sus conclusiones de 1 de octubre de 2019, se apuntaba la causa de inadmisibilidad de la cuestión prejudicial suscitada por falta de independencia del órgano que la postula en los términos que ese requisito se predica de los órganos jurisdiccionales en el art. 267 del Tratado de la Unión, argumentos del Abogado General que los ha hecho propios el TJUE (Gran Sala) en la sentencia de 21 de enero de 2020, apartándose del criterio mantenido en otros anteriores y por más significado, el recogido en el asunto Gabalfrisa, STJUE de 21 de marzo de 2000, donde el Abogado General Saggio en aquel entonces también cuestionó la independencia de nuestros órganos económico-administrativos, apartándose, no obstante, el Tribunal europeo del criterio del Abogado General en el momento de dictar aquella sentencia que mantuvo el carácter independiente de esos órganos administrativos. Ahora, el Tribunal de Luxemburgo entiende que ha llegado el momento de someter a revisión aquellas consideraciones y, a decir verdad que lo hace, desposeyendo a los Tribunales Económico-Administrativos de la facultad de plantear cuestiones prejudiciales, lo que unido a la imposibilidad de suscitar cuestiones de inconstitucionalidad a propósito de las leyes fiscales internas, coloca a estos órganos administrativos en su condición de meros actores encargados de la revisión de las cuestiones de validez relativas a actos de naturaleza tributaria.
La consideración de “órgano jurisdiccional” a efectos del Derecho de la Unión
El TJUE se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre los requisitos concurrentes en un órgano para que pueda ser calificado como “órgano jurisdiccional” a los efectos del Derecho de la Unión Europea y, en consecuencia, para que pueda plantear cuestiones prejudiciales (así, por todas, en sentencia de 16 de febrero de 2017, Margarit Panicello sentencia, C‑503/15), que se resumen en los siguientes:
a) Origen legal del órgano. El primer criterio a tener en cuenta es el origen legal del órgano que formula la cuestión prejudicial, con lo que se está excluyendo a cualquiera que haya sido creado en disposición reglamentaria.
b) Permanencia. En el sentido de continuidad en el ejercicio de sus funciones resolutorias, esto es, que no se haya constituido ad hoc para conocer de la resolución de un recurso o asunto concreto.
c) Jurisdicción obligatoria. El carácter obligatorio de la jurisdicción puede tener un doble significado: bien que las partes están obligadas a dirigirse al órgano remitente para la resolución de un litigio; bien, que sus resoluciones son vinculantes. Así sucede, en todo caso, cuando las resoluciones administrativas sólo sean recurribles en vía contencioso-administrativa tras haber presentado una reclamación ante los órganos remitentes y éstos vengan obligados a pronunciarse sobre las reclamaciones sometidas a su conocimiento, sin que la Administración pueda revocar sus resoluciones.
d) Procedimiento contradictorio. Señala el TJUE que la exigencia de procedimiento contradictorio no es un criterio absoluto, si bien, este requisito se cumple siempre que los interesados pueden presentar escritos de alegaciones y pruebas en apoyo de sus pretensiones y solicitar la celebración de vista pública.
e) Aplicación de normas jurídicas. La determinación de este requisito no plantea ningún problema.
f) Carácter independiente. Es sin duda, el criterio más problemático que presentan los órganos económico-administrativos y ha llevado al TJUE a desarrollar su doctrina más acabada sobre los TEA. A este respecto, sostiene que el carácter independiente del órgano consultante “implica ante todo que el órgano de que se trate tenga la cualidad de tercero en relación con la autoridad que haya adoptado la decisión recurrida”, (entre otras, STJ Corbiau, apartado 15; STJ de 19 de septiembre de 2006, Wilson, Asunto C-506/2004, apartado 49; y STJ de 22 de diciembre de 2010, RTL Belgium, apartado 38), ejerciendo sus funciones con plena autonomía, sin vínculo de subordinación y sin recibir órdenes ni instrucciones de origen alguno.
El carácter independiente de los órganos jurisdiccionales, según el TJUE
Según la sentencia del TJUE el concepto de “independencia” aplicado de un órgano jurisdiccional encierra dos aspectos a considerar, uno de ellos de carácter externo, y otro de índole interno. El primero significa el ejercicio de funciones con plena autonomía, el segundo, se asocia al concepto de imparcialidad en su actuar respecto de las partes en litigio.
Para que un órgano jurisdiccional se entienda que actúa con la autonomía que garantiza su independencia debe hacerlo sin grado alguno de subordinación respecto a nadie y sin recibir órdenes ni instrucciones cualquiera que sea su procedencia. Solo así se protege el órgano enjuiciador de injerencias externas que pudieran poner en peligro su actuación independiente en el enjuiciamiento de los asuntos litigiosos sometidos a su criterio.
El aspecto externo de la independencia del órgano jurisdiccional supone, asimismo, la inamovilidad de los miembros que lo integran (la inamovilidad es garantía de la independencia judicial), lo que significa la permanencia del juez en su cargo hasta la edad de jubilación forzosa o hasta que concluya su mandato.
La inamovilidad del cargo supone, a su vez, que el cese en el ejercicio de la función esté previsto en norma específica con rango de ley.
El aspecto interno del concepto de independencia aplicado a un órgano jurisdiccional según el TJUE, se asocia con la idea de “imparcialidad” y se refiere a la equidistancia que debe guardar el órgano actuante en relación con las partes que intervienen en el litigio y de sus intereses respectivos. Este aspecto exige la ausencia de cualquier interés en la solución del litigio que no sea el de la estricta aplicación de la norma jurídica y en su condición de tercero respecto a la autoridad que haya adoptado la decisión recurrida.
El rasgo de imparcialidad que caracteriza a un órgano jurisdiccional tiene directa relación con la composición de dicho órgano, con el nombramiento de sus miembros integrantes, con la duración de su mandato, y con las causas de inhibición, recusación, y cese de los mismos. Aspectos todos ellos a tomar consideración para despejar cualquier duda a propósito de la imparcialidad del órgano actuante.
De este modo, si el sentido que encierra la propuesta de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal europeo no es sino la posibilidad de entablar «un diálogo entre jueces», el intercambio de criterios solo es posible en relación con aquellos órganos que ejercen función jurisdiccional con criterios de independencia, de autonomía, y sin subordinación jerárquica alumbrados por la Administración que actúa como la larga mano del poder ejecutivo.
La aplicación de estos criterios al caso de los órganos económico-administrativos
La sentencia del TJUE ee 21 de enero de 2020, asunto C-274/14, tras examinar la regulación interna de los órganos económico-administrativos, cuestiona su independencia tanto desde el punto de vista de los aspectos “externos” como de los “internos” que caracterizan este requisito.
a) Así, los arts. 29.2 y 30.2 del RD 520/2005 prevén que los Presidentes y Vocales de del TEAC y de los TTEEAA sean nombrados por Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda y por duración indefinida. Sin embargo, según esta misma disposición los vocales de los TTEEAA son separados del cargo por el mismo procedimiento, lo que resulta contrario al criterio de inamovilidad de los miembros de los órganos jurisdiccionales, al que antes se ha hecho alusión y a la necesidad de que la separación del cargo esté contemplada en ley específica y de contenido particular.
b) Aunque el art. 228.1 LGT señale que los miembros de los órganos económico-administrativos ejercen sus competencias «con independencia funcional» y bajo su responsabilidad, no es menos cierto que la separación de sus puestos o la anulación de sus nombramientos no se ven acompañadas de un sistema de garantías especiales previsto, además, en ley. Y concluye señalando con rotundidad que “un sistema de esta índole no tiene entidad suficiente para obstaculizar eficazmente las presiones indebidas por parte del poder ejecutivo sobre los miembros de los TEA”.
c) Los TTEEAA no ejercen sus funciones jurisdiccionales con el suficiente grado de autonomía (independencia) en el sentido de no quedar sujetos a vínculo jerárquico alguno, dada su dependencia del Ministerio de Hacienda, siendo funcionarios de ese Ministerio quienes se encargan de juzgar la validez de los actos administrativos, lo que pone en cuestión el ejercicio de sus funciones con “imparcialidad”
d) Un ejemplo de lo señalado, lo encuentra la sentencia del TJUE en la regulación del recurso extraordinario para la unificación de doctrina (art. 243 LGT) en el que queda legitimado para su interposición el Director General de Tributos, quien además, forma parte de la sala especial encargada de resolver este tipo de pronunciamientos.
e) Este dato es sumamente relevante para el TJUE de que el órgano juzgador no guarda la posición de un tercero independiente que actúa desvinculado al objeto y de la causa que debe juzgar
f) Así pues, esas características del recurso extraordinario para la unificación de doctrina que puede interponerse contra las resoluciones del TEAC, ponen de relieve los vínculos orgánicos y funcionales que existen entre dicho organismo de revisión de actos y el Ministerio de Economía y Hacienda, y en concreto, entre el Director General de Tributos del Ministerio y el Director General titular del órgano directivo que ha dictado las resoluciones impugnadas ante él. La existencia de tales vínculos de dependencia se oponen a que se le reconozca al TEAC la cualidad de tercero en relación con la Administración Tributaria y en su consecuencia, a que pueda ser entendido como órgano jurisdiccional “independiente” en los términos que se reconoce en el art. 267 del Tratado de la Unión para poder formular cuestiones prejudiciales ante el TJUE.
Otros casos analizados por el TJUE a propósito de la “independencia” del órgano proponente de cuestiones prejudiciales
No voy a citar el ya aludido caso Gabralfisa, pero sí otros en que siguiendo los parámetros arriba analizados de origen legal del órgano, permanencia de sus miembros, jurisdicción obligatoria, procedimiento contradictorio, aplicación de normas jurídicas, e independencia, en unos casos el TJUE niega la condición de «órgano jurisdiccional» al proponente de la cuestión prejudicial, y en otros, la admite y enjuicia la prejudicialidad de la cuestión suscitada.
Así, en STJUE de 16 de febrero de 2017, Margarit Panicello, asunto C-503/2015, el Tribunal europeo niega que los secretarios judiciales españoles puedan ser considerados “órganos jurisdiccionales”; igual ocurre en la STJUE de 27 de febrero de 2018, asunto Associaçao Sindical de Juézes Portugueses, C-64/16, sobre reivindicación salarial de los Jueces del Tribunal de Cuentas Portugués proponentes de la cuestión prejudicial a quienes niega la condición de órganos jurisdiccionales; en la STJUE de 31 de mayo de 2005, asunto Syfait y otros, C-53/03, niega tal condición al Tribunal de Derechos de la Competencia Griego; en STJUE de 30 de mayo de 2002, asunto Schmid, C-516/99, declara que la Sala de Recursos de la Dirección Regional de Hacienda de Viena, no es órgano jurisdiccional, porque carece de independencia.
En cambio, sí ha reconocido la condición de órganos jurisdiccionales a los efectos del art. 267 del Tratado Fundacional a los proponentes de cuestiones prejudiciales, por ejemplo, en STJUE de 16 de julio de 1992, asunto Asociación Española de la Banca Privada, C-67/91, donde se admite la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Derechos de la Competencia (recordemos que, sin embargo, no la había admitido en el caso del Tribunal Griego de Derecho de la Competencia); igualmente, reconoce esa competencia en STJUE de 30 de junio de 1966, asunto 61/65, a un órgano arbitral neerlandés en materia de seguros; en la STJUE de 6 de octubre de 2015, asunto Consorcio Sanitario del Maresme, C-203/2014, reconoce la procedencia de plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, encargado de resolver cuestiones en materia de adjudicaciones de contratación pública de Cataluña (órgano con jurisdicción potestativa); y por ejemplo, en las conclusiones del Abogado General de 25 de junio de 2009, en el asunto C-205/08, se dice: «El significado estratégico de los tribunales nacionales se quiebra al incorporar en el diálogo prejudicial sujetos de naturaleza administrativa, supeditados al poder ejecutivo y desprovistos del estatuto propio de una jurisdicción». Sin embargo, el TJUE admite en su condición de órgano jurisdiccional, la cuestión prejudicial propuesta por un órgano administrativo colegido para la resolución de conflictos creado al amparo del art.133.4 de la Constitución Austriaca.
Muchas de las decisiones tomadas por el TJUE en un sentido y su contrario, admitiendo o rechazando cuestiones prejudiciales planteadas, sobre todo, por órganos administrativos que actúan colegiadamente, se sustentan en la forma en que son nombrados los miembros que los integran y en la posibilidad de removerlos de sus cargos, sin perjuicio de que en algunos otros, la negación del carácter de órganos independientes haya venido dada por la falta de permanencia en el cargo, o por la ausencia de aplicación de normas jurídicas.
Sea como fuere, en el caso de nuestros órganos económico-administrativos, además por el sistema de nombramiento de los Presidentes y Vocales que los componen, su dependencia orgánica de la Secretaría de Estado de Hacienda, implica una nota de subordinación que resulta insalvable con los criterios empleados por el TJUE para calificar a un órgano como jurisdiccional a los efectos del art. 267 del Tratado.
Es cierto también que en la sentencia ahora comentada de 21 de enero de 2020, el TJUE, siguiendo el criterio del Abogado General Hogan, pone mucho énfasis en la estructura legal de nuestro procedimiento extraordinario para la unificación de doctrina, y a pesar de los alegatos del Reino de España realizados insistiendo en la naturaleza, el carácter y el alcance que encierran las resoluciones dictadas tras este singular y obsoleto recurso, no han llegado a alterar la impresión alcanzada por el Tribunal europeo de que la condición de juez y parte de alguno de los miembros que componen la Sala especial de revisión en ese tipo de recursos no permite calificar a los órganos enjuiciadores como “independientes”, lo que me lleva a aventurar en una posible desaparición de este recurso mismo, habida cuenta de su inocuidad, y poder así devolver la confianza de la que ahora se han visto desposeídos los órganos económico-administrativos en el ejercicio de sus funciones revisoras de los asuntos tributarios. Aunque también es verdad que la sola supresión del recurso extraordinario para la unificación de doctrina, no sería razón suficiente para devolver la credibilidad en su actuación independiente a los ojos del TJUE.
La pregunta que queda suspendida en el pensamiento de quienes nos dedicamos al estudio del tributo es si, habida cuenta del pronunciamiento hecho en la STJUE de 21 de enero de 2020, asunto C-274/14, los recurrentes en sede económico-administrativa pueden llegar a plantear, primero, en la interposición de sus reclamaciones, y después en sede jurisdiccional, la independencia de los TTEEAA utilizando los argumentos esgrimidos por el Tribunal Europeo, a pesar de su independencia indirectamente proclamada en el art. 83.2 LGT, haciéndolo como cuestión previa a la resolución del fondo de los asuntos que se susciten en futuras reclamaciones económico-administrativas.
Granada 31 de enero de 2020
