El concepto jurídico indeterminado que marcará el devenir de los gastos públicos relativos a los nuevos ERTE – Rosa Fraile Fernández

Decretado el estado de alarma por la grave crisis sanitaria provocada por el Covid 19, es menester indispensable salvaguardar la economía empresarial y familiar. Como es bien conocido, el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, flexibiliza el acceso a los expedientes de regulación de empleo (en adelante ERTE) y otorga a las empresas beneficiarias una serie de ventajas económicas en materia de cotizaciones sociales a las que difícilmente podrían acceder en aplicación del régimen general. En tal norma quedaron esbozados los ERTE por fuerza mayor (art. 22 RDL 8/2020) y aquellos que debían entenderse causados por motivos económicos, técnicos, organizativos y de producción, (art. 23 RDL 8/2020).

En ese empleo de la indeterminación conceptual que tantos conflictos jurídicos genera a posteriori, se redactó el artículo 28 RDL 8/2020 estableciendo la operatividad de estas medidas “mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19”

La interpretación de lo que es una situación extraordinaria y cuánto puede extenderse esta en el tiempo es, sin duda, subjetiva. Máxime si atendemos a la recientemente acuñada expresión “nueva normalidad”. Paréceme que podría ser considerado que tal nueva normalidad, por nueva, resulta una situación más cerca de lo extraordinario que de la normalidad.

Afortunadamente, el artículo 28 RDL 8/2020 resultó matizado, sin ser modificado, a través del Real Decreto Ley 9/2020, de 28 de marzo. Se encarga de ello la Disposición Adicional Primera, informando que los ERTE aprobados en virtud del RDL 8/2020 “no podrá extenderse más allá del periodo en que se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19 de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de la misma norma, entendiéndose, por tanto, que su duración máxima será la del estado de alarma.”

Se interpreta, de este modo, el artículo 28 RDL 8/2020, vinculando la extensión de las ayudas públicas a la duración del estado de alarma, condicionando, quizá con políticas intenciones, que este estado de alarma se mantenga a que los trabajadores que sufren un expediente de regulación sigan amparados por su prestación y las empresas puedan continuar con las ventajas en las cotizaciones sociales que supone mantener a los trabajadores que permanezcan en este limbo.

Posiblemente, ante las dificultades de encontrar suficiente apoyo en el Congreso para el mantenimiento del Estado de Alarma en sucesivas ocasiones y, en todo caso, ante la nada incierta crisis de consumo a la que deberán hacer frente las empresas durante la “nueva normalidad”, el reciente Real Decreto Ley 18/2020, de 12 de maryo, permite el mantenimiento de los ERTE en las condiciones previstas por el RDL 8/2020, hasta el 30 de junio ex art.1. Estos ERTE, cuyo mantenimiento se permite en su totalidad, pero también en forma parcial, reincorporando a parte de la fuerza laboral, bien en atención a número de personas, bien afectando a la duración de su jornada, podrán ampliarse, más allá del 30 junio en determinados casos previstos en la Disposición adicional primera de este nuevo RDL.

Por su parte, la Disposición Adicional Sexta del RDL 8/2020 condicionaba la exoneración del pago de las cuotas de la Seguridad Social a que las empresas beneficiarias mantuvieran el empleo durante seis meses tras la reanudación de la actividad. Como bien es conocido, esta exigencia ha sido matizada en el tercero de los RDL que aquí tratamos. En la Disposición final primera, de modificación del RDL 8/2020, se tasan una serie de supuestos que permiten que el empleo no se mantenga sin que ello acarre la exigencia de devolución de las ayudas percibidas por la empresa.

Las causas, en su mayoría presentan suficiente objetividad para ser claramente apreciables si concurren en un contexto determinado. “No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.” Tampoco supondrá incumplimiento del deber de mantener el empleo la finalización del contrato suscrito por obra y servicio, a la conclusión de tales obra o servicio. Además, como no han cesado de comentar los medios de comunicación, se permitirá el incumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo cuando la empresa pueda incurrir en concurso de acreedores.

A mi juicio, esta flexibilización tasada, basada en la lógica empresarial y en el convencimiento de que la situación económica que afrontaremos en el tercer y cuarto trimestre del año puede ser y será muy grave, contiene nuevamente un concepto jurídico indeterminado, que sobrevendrá, con casi total seguridad, como causante de no pocos conflictos contencioso- administrativos.

Señala textualmente la nueva Disposición adicional sexta RDL 8/2020, en virtud de la modificación efectuada por el RDL 18/2020: “No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.”

El art. 5 LC norma el deber de solicitar la declaración del concurso en el plazo de dos meses tras conocer el estado de insolvencia. Concretamente, el punto segundo del citado precepto, establece que se conoce el estado de insolvencia cuando concurran algunas de las causas previstas para fundamentar la solicitud de concurso necesario. No supone dificultad alguna comprobar si una empresa o empresario se halla en alguna de las causas previstas en el artículo 5.2 LC, pues este se remite a lo dispuesto en el artículo 2.4 LC. A saber:

Que se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago.

El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones.

La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general a su patrimonio.

El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes efectuado por el deudor.

El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

La indeterminación de la nueva Disposición Adicional sexta RDL 8/2020 no se presenta por remitirse a un artículo (art. 5.2 LC) que, a su vez se remite a otro (art. 2.4 LC). Ni siquiera, por seguir los artículos de la LC del año 2003, pese a la promulgación del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, tan solo 7 días antes de la aprobación del RDL 18/2020. Bien es cierto que este texto refundido de la Ley Concursal no entrará en vigor hasta septiembre y que en estos concretos aspectos coincide en número de artículo y contenido de estos con la LC 2003, pero también es cierto, que los posibles concursos en los que se vean inmersas las empresas ahora solicitantes de ERTE, serán iniciados bajo la nueva legalidad prevista en el Texto Refundido LC, por lo que no habría estado de más referirse a él.

La indeterminación que realmente nos preocupa, se halla en la expresión “riesgo de concurso”. Determinar cuándo pueda entenderse que en una empresa concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos previstos en el artículo 5.2 LC, paréceme que es tanto como decir que nos posicionamos frente a un negocio en el concurre riesgo de insolvencia. La dificultad radicará en determinar cuándo se entra en fase de “riesgo” de incumplir generalizadamente obligaciones de pago.

En un periodo como el que estamos viviendo, en que el gasto público se dispara, y deberá mantenerse al alza por más tiempo, sin promesa de ingresos públicos cuantiosos, se debe ser especialmente escrupuloso en la concesión de ayudas y evitar disposiciones que permitan, bien que haya quien las aproveche de manera injustificada, bien que puedan ser interpretadas fundadamente en diversas formas y su implementación genere, en el medio plazo, una ingente cantidad de reclamaciones.

Pese a la crítica, la solución no es fácil. Si la norma exigiera que la empresa se encontrase en los supuestos del artículo 5.2 LC, podría ello llevar a aquel con intenciones fraudulentas a provocar el encuadre de su caso entre los previstos en el artículo 2.4 LC. En el lado opuesto, aquellos que verdaderamente puedan hacer viable su negocio tras los ajustes a los que aspira el proceso concursal que finaliza en convenio, pueden verse obligados a esperar a encontrarse en la poco reversible situación que se alcanza cuando el deudor ya se encuentra en la insolvencia actual que regula el artículo 2.4 LC.

No será un aspecto baladí, en futuras controversias relacionadas con la devolución de las prestaciones recibidas en virtud de los artículos 22 y 23 RDL 8/2020, el ejercicio, ciertamente complejo, de fundamentar el riesgo de insolvencia grave antes de que esta se haya producido. Téngase presente que ni la norma concursal ni la contable arrojan luz suficiente sobre este asunto y la sombra de la insolvencia sobrevolará, por desgracia, sobre muchos de los negocios que hoy permanecen cerrados.